La palabra latina ius, a pesar de la sem�ntica de S. Isidoro y Sto. Tom�s (de iustum) o de los que derivan de iubeo parece ser que tiene dos ra�ces s�nscritas: 1) yu, que expresa v�nculo u obligaci�n, 2) yob, que significa algo santo, sagrado, que procede de la divinidad. Por su parte, la palabra derecho deriva del s�nscrito rguque significa lo recto.
De un modo general, podemos definir el derecho como �un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad�. Al decir que el derecho es un conjunto de normas reguladoras, estamos diciendo que el derecho es uno de los medios de control social; y al decir que regula los comportamientos humanos en una determinada sociedad, estamos diciendo que no hay derecho sin sociedad, aunque es posible una sociedad sin derecho.
Por algo que est� dentro del derecho se entiende lo que est� conforme a algo o, mejor dicho, lo que est� de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin desviaciones, rodeos o vacilaciones. Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirman la independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a subordinar el Derecho a la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al Derecho. El derecho se opone, por una parte, al deber en el sentido de que mientras el primero corresponde a lo que puede ser exigido, el segundo se refiere a lo que debe cumplirse. Por otra parte, lo que es derecho se opone a lo que existe de hecho, entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera determinada, lo que funciona en virtud de normas, y por el segundo lo que es as�, prescindiendo de que deba o no serlo. Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos sentidos, pero alude casi siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso lo que ocurre conforme al derecho se opone en ocasiones a lo que transcurre conforme a la Naturaleza.
La oposici�n entre el Derecho y la Naturaleza o, mejor dicho, entre lo que existe conforme a la ley y lo que es seg�n la Naturaleza, fue ya objeto de amplia discusi�n por parte de los sofistas y se enlaz� con el problema de la validez universal de la ley y del fundamento de esta validez. Como cuesti�n fundamental del Derecho ha resurgido en todas las �pocas en que las concepciones del Derecho han experimentado una crisis y en particular durante el Renacimiento y en el curso del romanticismo. Mas la oposici�n entre la ley y la Naturaleza no es simplemente la oposici�n entre la raz�n y lo instintivo; por el contrario, por �Naturaleza� se ha entendido casi siempre lo estable y aun lo que existe conforme a la raz�n. El Derecho natural ha sido as� el Derecho resultante de la naturaleza humana, supuesta universal e id�ntica a trav�s de la historia, en oposici�n al Derecho positivo, que es un Derecho hist�rico, y al Derecho divino, que coincide, a veces, con el natural, sobre todo cuando hay un fondo racionalista en la concepci�n del mundo, pero que a veces se entiende como la idea divina de justicia, inaccesible a la raz�n y a la luz naturales y superior a toda condici�n hist�rica.
En el lenguaje coloquial, el t�rmino �Derecho� no es un�voco, ni equ�voco, sino anal�gico, es decir, designa cosas diferentes entre s�, pero entre las que existe alguna relaci�n. As� cuando decimos �El derecho obliga a la protecci�n del honor de las personas�, el derecho es entendido como �norma� o �ley�. Y tambi�n cabe entenderlo como las facultades o potestades que al individuo le conceden las leyes vigentes, como cuando decimos �tengo derecho a mi libertad de conciencia�. Cabe, pues, hacer una distinci�n entre derecho en sentido objetivo, es decir, el conjunto de normas que obligan al individuo a obrar de un modo u otro, y el derecho en sentido subjetivo, que son aquellas facultades que concede a la persona el ordenamiento jur�dico. En el lenguaje cotidiano, el t�rmino �derecho� tiene una tercera acepci�n. As�, cuando decimos ante una situaci�n que nos indigna (aunque sea legal) que �no hay derecho�. Se utiliza aqu� el t�rmino en un sentido de juicio de valor, un valor ideal que est� por encima de la ley y por el que enjuiciamos la norma jur�dica desde el punto de vista personal. En este caso entendemos el derecho como valor.
En el sentido habitual el derecho es el sistema de normas con que se regulan y ordenan de forma positiva y obligatoria las relaciones entre individuos en el seno de la comunidad. Al sistema de normas y deberes se le llama orden jur�dico u ordenamiento jur�dico, ha de estar positivamente establecido, ha de obligar coactivamente y poder imponerse por medio de la fuerza a todos los miembros de una sociedad. El objeto del derecho son las relaciones entre individuos; los sujetos del derecho son, primaria y propiamente, los individuos y, por derivaci�n, otros sujetos �culturales� o sociales, como la familia, el pueblo o el Estado.
En el derecho se distingue fundamentalmente entre derecho objetivo y derecho subjetivo. En sentido subjetivo, el concepto de derecho incluye el conjunto de normas que, vigentes en un momento dado y para una determinada situaci�n, regulan formalmente la vida social, formando un conjunto complejo y ordenado jer�rquicamente. Se llama derecho subjetivo a la facultad o voluntad, amparada por las normas objetivas, de poder exigir algo. Al derecho subjetivo corresponde, en los dem�s, el deber jur�dico. El derecho subjetivo es la facultad o voluntad de hacer, exigir, o poseer algo, expresamente reconocido a alguien por el derecho objetivo, que es el conjunto de dichas normas o leyes. Entonces, el derecho objetivo es el conjunto de normas, vigentes en una comunidad, que regulan las relaciones entre individuos. Estas normas se expresan en leyes escritas o no escritas, y se fijan con la m�xima claridad posible en c�digos. Tambi�n se denomina �derecho� a la ciencia relativa a las normas jur�dicas y a las leyes.
El Derecho tiene como finalidad defender la paz social, obligando a todos los ciudadanos a respetar la vida y los bienes de los dem�s. Tambi�n garantizar la seguridad f�sica y moral de las personas frente a las arbitrariedades del Estado o de otros poderes.
La legalidad de una norma jur�dica se define por las siguientes caracter�sticas:
Tiene car�cter obligatorio y prescriptivo, y su cumplimiento se exige a trav�s de �rganos instituidos por el poder coactivo del Estado; es decir, emana de un Estado o de un poder p�blico diferenciado que es el �nico que tiene capacidad para promulgar leyes y para ejercer la coacci�n.
Est� promulgada: una ley debe ser p�blica y cognoscible por todos los ciudadanos
Es una norma de car�cter general impuesta por los poderes p�blicos.
Tiene capacidad coactiva, incluso mediante la fuerza f�sica, el castigo o la represi�n sobre los transgresores
Est� elaborada de acuerdo, a su vez, con la legalidad vigente
De estas caracter�sticas de la legalidad de una norma jur�dica podemos extraer las siguientes consideraciones:
Relaci�n entre derecho y fuerza: el derecho tiene fuerza coactiva para imponer sus disposiciones. Pero, �es suficiente la fuerza sin m�s, para crear derecho? Parece que no. El derecho, adem�s, debe ser justo.
El m�s fuerte nunca es bastante fuerte para ser siempre el amo si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. De ah� el derecho del m�s fuerte; derecho tomado ir�nicamente en apariencia, y realmente establecido en principio. Pero �nos explicar�n alguna vez esta palabra? La fuerza es un poder f�sico; no veo qu� moralidad puede resultar de sus efectos. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es todo lo m�s un acto de prudencia. �En qu� sentido podr� ser un deber?
Supongamos por un momento ese presunto derecho.
Yo afirmo que de �l no resulta m�s que un galimat�as inexplicable. Porque tan pronto como sea la fuerza la que haga el derecho, el efecto cambia con la causa; toda fuerza que supere a la primera, sucede a su derecho. Desde el momento en que se puede desobedecer impunemente, se puede hacer leg�timamente, y dado que el m�s fuerte tiene siempre raz�n, no se trata sino de obrar de suerte que uno sea el m�s fuerte. Ahora bien, �qu� derecho es �se que perece cuando la fuerza cesa? Si hay que obedecer por fuerza no hay necesidad de obedecer por deber, y si uno ya no est� forzado a obedecer, ya no est� obligado a ello. Se ve, por tanto, que esta palabra de derecho nada a�ade a la fuerza; aqu� no significa nada en absoluto.
Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es bueno, pero superfluo: respondo que nunca ser� violado. Todo poder viene de Dios, lo confieso; pero tambi�n viene de �l toda enfermedad. �Quiere esto decir que est� prohibido llamar al m�dico? Que un bandido me sorprenda en un rinc�n de un bosque: no s�lo hay que darle por fuerza la bolsa, sino que, aunque no pudiera sustra�rsela, estoy en conciencia obligado a d�rsela, porque en �ltima instancia la pistola que tiene tambi�n es un poder.
Convengamos, pues, que fuerza no hace derecho, y que s�lo se est� obligado a obedecer a los poderes leg�timos (Rousseau, Del contrato social, Libro I, Cap. III)
Relaci�n entre el derecho y la sociedad concreta en que se inserta: Marx se�al� que el derecho no tiene una existencia independiente, sino que es un �fen�meno� de las relaciones econ�micas y de producci�n de una determinada sociedad
Relaci�n entre el derecho (como ordenamiento jur�dico positivo), libertad y justicia: en ese sentido el derecho aparece cada vez m�s como la realizaci�n de la libertad y la justicia.
De lo dicho, se pueden establecer como fines del derecho los siguientes:
Establecimiento de la paz social, en oposici�n al �estado de guerra� de todos contra todos. Se trata de una paz levantada sobre el acuerdo racional, no sobre la victoria de unos contra otros.
Regulaci�n igualitaria de las relaciones entre los miembros de la comunidad social
La seguridad del ciudadano, incluso frente al Estado y sus posibles abusos de poder
La protecci�n y la garant�a de los derechos fundamentales de los seres humanos frente a cualquier atentado a ellos
La realizaci�n de la libertad y la justicia. En este sentido, el derecho ha de estar movido por la idea y la utop�a de la justicia
�Derecho es la limitaci�n de la libertad de cada uno a la condici�n de su coincidencia con la libertad de todos, en tanto que esto es posible seg�n una ley general.�
�Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede ser compatible con el arbitrio del otro, seg�n una ley general de libertad.�
�El derecho como un orden por el que se determina legalmente y se asegura por un poder suficiente lo que a cada uno debe serle reconocido como lo suyo.�
�El fin del derecho no es la felicidad, sino la libertad para que cada uno persiga la felicidad, sea cual sea su concepto de ella, siempre que no se viole� la libertad de los dem�s� (Kant, I., Acerca del refr�n� y Doctrina del derecho)
Seg�n Carlos S. Nino, la concepci�n iusnaturalista puede caracterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
Una tesis de filosof�a �tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente v�lidos y asequibles a la raz�n humana.
Una tesis acerca de la definici�n del concepto de derecho, seg�n la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de �jur�dica� si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, a�n cuando acepte la otra, no ser� considerado un naturalista.
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemol�gico se parte de la capacidad de la raz�n humana para conocer las leyes de la naturaleza; en el plano ontol�gico, su punto de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabidur�a. Este presupuesto ontol�gico implica que la ley natural, como creaci�n de Dios ha de ser trasunto de la ley divina.
La primera conclusi�n es que hay una ley natural, y que se trata de una ley objetiva, �nica, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley natural puede ser conocida por la raz�n humana con total certeza. Su�rez y Hooker sosten�an que el consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permit�a conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento pod�a ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexi�n racional.
Una conclusi�n derivada �dado el axioma indiscutible de que la fe cristiana es la �nica verdadera� es la obligaci�n de obedecer los mandatos de la ley natural, al comprender racionalmente que son la voluntad de Dios.
Su�rez afirmaba que la raz�n es capaz de indicar qu� acto est� de acuerdo con la ley natural, es decir, indicar la correcci�n o incorrecci�n �tica de un acto, pero no generar una obligaci�n moral de realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando la �tica moderna, defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al conocimiento de Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal ley, es decir, engendran una obligaci�n moral. La raz�n individual puede llegar a conocer un deber moral en su relaci�n con la naturaleza y con Dios. Esta afirmaci�n ha de entenderse unida al calvinismo, que defend�a la relaci�n directa del individuo con dios hasta el punto de que lleg� a negar que la Iglesia tuviera alg�n papel en la salvaci�n individual.
Estas conclusiones de la filosof�a jur�dica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis sobre el orden pol�tico: si el individuo racional est� capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organizaci�n pol�tica no tiene m�s fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas ser�n dignas de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural, independientemente de cu�l sea su fuente o el procedimiento de su creaci�n. El individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tir�nico y, en general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural.
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teor�a que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuesti�n moral. Tal definici�n ser�a la versi�n moderna de la concepci�n general que caracteriza al iusnaturalismo como la teor�a que sostiene que el ser del derecho depende de alguna manera de lo que el derecho debe ser.
La teor�a de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en sus argumentaciones jur�dicas elementos �ticos normativos u opiniones pol�ticas. Frente a esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento de las decisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los precedentes jurisprudenciales, hay casos �dif�ciles� en los que la norma legal no aporta la soluci�n requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral del juez, que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.
La teor�a de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos personales y pol�ticos que la gente tiene �naturalmente� �esto es, con independencia del derecho� formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no significa que la moral personal del juez interfiera en su labor t�cnico-jur�dica, pues el derecho positivo limitar� enormemente el papel que estas creencias personales pueden jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta razones muy fuertes para sostener una interpretaci�n jur�dica mejor que otra; de modo que si un juez, bas�ndose en sus convicciones morales, se aparta demasiado de la �interpretaci�n ideal sugerida por el derecho positivo�, su decisi�n podr� ser razonablemente criticada. Ese juez ser�a justamente acusado de incoherencia, pues no podr�a explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su decisi�n se apartar�a de ellos.
La idea latente en la teor�a de Dworkin es que si todos los hechos pasados se interpretan correctamente, se percibir� en ellos una unidad aportada por ciertos principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales de la comunidad deben ser tambi�n los del individuo, que as� estar� m�s dispuesto �en el caso de que este individuo sea juez o legislador� a percibir los principios tradicionales como �derechos naturales�.
Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y expresi�n definitiva de la idea de Justicia. Adem�s, la doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho natural: �Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina. Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es v�lido s�lo en la medida en que corresponde al Derecho natural�.
Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentaci�n est� preparada para obtener una �nica doctrina del Derecho Natural, en la pr�ctica hist�rica ha ocurrido todo lo contrario: la existencia de varias doctrinas del Derecho Natural que defienden principios distintos (generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de pensamiento que pretende estar en posesi�n de la verdadera teor�a del Derecho natural). De aqu� que se�ale Kelsen que la doctrina iusnaturalista
opera con un m�todo que contiene errores l�gicos y permite justificar los juicios de valor m�s contradictorios. Desde el punto de vista de la b�squeda de la verdad, este m�todo carece por completo de valor. La doctrina del Derecho natural podr� resultar �til, desde el punto de vista pol�tico, como instrumento intelectual para la lucha por la consecuci�n de unos intereses determinados [�] Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que la consideran �til pueden utilizarla como mentira �til.
Las cr�ticas a la filosof�a del Derecho natural pueden ser realizadas desde distintos puntos de vista. As�, desde el punto de vista epistemol�gico se arguye que las aserciones metaf�sicas (como las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser refutadas, precisamente porque se mueven en una esfera que est� m�s all� del alcance de la verificaci�n. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no tiene funci�n o lugar leg�timo en el pensamiento cient�fico.
Desde el punto de vista psicol�gico se arguye que el deseo de lo absoluto que nos libere de responsabilidad y nos traiga paz tiene en la vida moral del hombre las mejores condiciones para transformarse en creencias metaf�sicas, tales como las iusnaturalistas. As�, el iusnaturalismo ser�a, simplemente, una creencia metaf�sica sobre lo que ser�a deseable; pero en ning�n lugar est� demostrado que lo deseable tenga que ser real.
Desde el punto de vista pol�tico, se arguye que la doctrina del Derecho natural ha jugado al mismo tiempo un papel conservador, evolucionista, o revolucionario, seg�n los intereses del defensor de turno. As�, seg�n Ross, es dif�cil tomarse en serio una teor�a de la que se puede escribir que �a semejanza de una cortesana, el derecho natural est� a disposici�n de cualquiera. No hay ideolog�a que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural�.
Bobbio, por su parte, se�ala que las viejas y nuevas cr�ticas al Derecho natural pueden ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo. As�, el �Derecho natural no es un derecho con el mismo t�tulo que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia�, �no garantiza ni la paz ni la seguridad�, �la noci�n de �naturaleza� es de tal modo equ�voca que se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos� e �incluso si fuera un�nime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabr�a derivar un acuerdo un�nime sobre lo que es justo o injusto�.
De todas estas cr�ticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una idea que no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habr�a ning�n derecho natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve para todo. Ante estas cr�ticas, I. Berlin ha argumentado que s� se puede hablar de naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que evita que cada civilizaci�n se encuentre encerrada en �su propia burbuja impenetrable�. De ah� su inter�s en distinguir entre el relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es �una doctrina seg�n la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado que es expresi�n o afirmaci�n de un gusto, o una actitud emotiva o un punto de vista, es s�lo lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que determine su veracidad o falsedad�, el pluralismo expone que,
hay muchos fines, muchos valores �ltimos, objetivos, algunos incompatibles con otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes �pocas, o grupos diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o individuos particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y �ltimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no puede ser ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y sujeta al cambio, debe poseer cierto car�cter gen�rico para que pueda ll�masele humana (I. Berlin, El fuste de la humanidad. Cap�tulos de historia de las ideas, H. Hardy (ed.), J. M. �lvarez Flores (trad.), Pen�nsula, Barcelona, 1992)
Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, �un m�nimo sin el que las sociedades dif�cilmente podr�an sobrevivir�, con cierta objetividad y universalidad.
La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa para cualquier sociedad decente; algunos de ellos son los que fundamentan las normas que proh�ben prestar falso testimonio, o torturar libremente, o asesinar a otros hombres por placer. Valores, principios y normas que son presupuestos del ser humano y que posibilitan la convivencia y el reconocimiento rec�proco como personas. La conclusi�n de Berlin es clara:
Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho Natural pero, para algunos de nosotros, con un ropaje emp�rico, no ya necesariamente basado en fundamentos teol�gicos o metaf�sicos. Por tanto, hablar de nuestros valores como objetivos y universales no equivale a decir que exista alg�n c�digo objetivo, que se nos haya impuesto desde fuera, que no podamos quebrantar porque no lo hicimos nosotros; equivale a decir que no podemos evitar aceptar esos principios b�sicos porque somos humanos (Isaiah Berlin en di�logo con Ramin Johanbegloo, M. Cohen (trad.), Anaya & Mario Muchnik, Madrid, 1993, pp. 192-193)
Se entiende por positivismo jur�dico la postura de aquellas teor�as que defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en los acuerdos establecidos por los individuos humanos.
El positivismo jur�dico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no necesita estudiar m�s que la realidad que denominamos �derecho�, y esa realidad no incluye a la esfera de la �tica ni al llamado �derecho natural�, sino exclusivamente al derecho positivo.
El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente. Tanto los positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio Kelsen (principal defensor del positivismo jur�dico), adoptan una actitud metodol�gicamente positivista y formalmente apartada de valoraciones �ticas, pero ello no significa que nieguen toda conexi�n entre la moral y el derecho.
El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el derecho que se caracteriza por el intento de fundar una �ciencia jur�dica� seg�n el modelo de las ciencias �positivas�. Aquella empresa signific� el abandono de la filosof�a jur�dica, que consist�a esencialmente en la reflexi�n sobre el origen y fundamento (natural) del derecho.
El estudio del Derecho part�a del Derecho vigente, sin permitirse valoraciones aprior�sticas del mismo. Del derecho positivo se abstra�an conceptos generales que se intentaban definir sin salir del marco de la propia teor�a del derecho. La �tica quedaba fuera de su �mbito de estudio. Entend�an que el lugar de la �tica es el de la autonom�a individual. La norma �tica es la norma individual por antonomasia, mientras que la norma jur�dica es norma social. Esta distinci�n justificaba la suposici�n de que la �tica y el derecho no ten�an ning�n punto de conexi�n. El derecho natural corr�a peor suerte en el concepto de los positivistas. De �l pensaban que se trataba de una pura invenci�n sin fundamento cient�fico y, por tanto, deb�a desecharse. El �nico derecho es el que la legalidad pol�tica y le legitimidad social consagran.
As�, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los derechos humanos termin� con la aprobaci�n de la Declaraci�n de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Considera que el �nico fundamento de cualquier derecho es el acuerdo de respetarlo o de aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relaci�n de derechos humanos, estos est�n vigentes para todos los firmantes de la Carta de las Naciones Unidas. El problema de esta tesis es que si s�lo hay derechos cuando son aprobados seg�n el procedimiento legal, eso quiere decir que antes de tal aprobaci�n los derechos, por m�s evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de las tesis principales del positivismo: la negaci�n de cualquier referencia a otro concepto de derecho que no sea el �derecho positivo�.
El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista o no un �derecho natural objetivo�, lo cierto es que no se observa que �ste influya decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso influye, no es seg�n una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco previsibles. Seg�n los esc�pticos, no hay modo de descubrir �aunque exista� la �verdad objetiva� del derecho natural o la �tica. Ante esta conclusi�n, su actitud consiste en desentenderse de la moral o incluso de las teor�as jur�dicas, para analizar sencillamente �lo que los jueces hacen de hecho�
Los derechos s�lo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador o reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones adoptadas por estas instituciones tienen poder obligatorio leg�timo. Por otro lado, esas instituciones representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la base de cualquier convenci�n.
El contrato o pacto social es una convenci�n entre individuos por la que, de forma t�cita o expresa, determinan renunciar a los derechos naturales para constituirse en sujetos de derechos civiles. Los primeros rudimentos de teor�a contractualista se deben a los sofistas; Arist�teles atribuye al sofista Licofr�n la aplicaci�n del car�cter convencional de la ley tambi�n a la fundaci�n de la comunidad pol�tica. Durante la Edad Media, las relaciones entre se�ores y vasallos se determinan mediante ideas contractualistas, si bien la voluntad del se�or representa de alguna forma la voluntad divina, seg�n el principio medieval de que el poder viene de Dios. De este fondo contractualista surgen las teor�as propiamente contractualistas, que proliferan en el Renacimiento y el s. XVIII. Grocio y Pufendorf parten del derecho natural, y suponen un contrato por el que los hombres dejan el estado de naturaleza y constituyen el estado civil; Pufendorf precisa que se trata de dos contratos: un primer pacto de uni�n, del que surge la sociedad civil, y un segundo pacto de sumisi�n, por el que se confiere poder al Estado de gobernar la sociedad. Hobbes parte de un an�lisis individualista de la naturaleza humana y de la suposici�n de un estado de naturaleza en el que el hombre es enemigo para el hombre; el contrato es nec4esario para dar seguridad al hombre y la forma de obtenerla es la constituci�n de un tercero, resultado del pacto y no sometido a pacto, el Estado como poder absoluto. Por esto elimina el segundo pacto de sumisi�n, para poner la teor�a del contrato al servicio de su idea absolutista.
Locke, que no comparte la suposici�n del homo homini lupus de Hobbes, no necesita del poder absoluto y funde, en el mismo acto de ponerse de acuerdo, los dos resultados de los pactos de que hablaba Pufendorf: la comunidad social y el gobierno de la mayor�a. Locke concibe as� el inicio de la sociedad pol�tica:
Siendo los hombres libres e iguales e independientes por naturaleza [...] nadie puede salir de este estado y verse sometido al poder pol�tico de otro, a menos que medie su propio consentimiento. La �nica manera por la que uno renuncia a su libertad natural y se sit�a bajo los l�mites de la sociedad civil es alcanzando un acuerdo con otros hombres para reunirse y vivir en comunidad, para vivir unos con otros en paz, tranquilidad y la debida comodidad, en el disfrute seguro de sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a aquellos que no forman parte de esta comunidad [...] En consecuencia, vemos que en las asambleas con poder para fijar el n�mero, el acto de la mayor�a pasa por ser el acto de la totalidad y, por supuesto, sus resoluciones son definitivas, pues se entiende, por ley natural y racional, que cuenta con el poder de dicha totalidad. Y as�, cada hombre que consiente en reunirse con otros y formar un cuerpo pol�tico bajo un gobierno se pone a s� mismo bajo obligaci�n, ante todos los miembros de esa sociedad, de someterse a la determinaci�n y resoluci�n de la mayor�a. De otro modo, el pacto originario, por el que tanto �l como los dem�s se incorporan a una sociedad, no tendr�a ning�n significado (Segundo ensayo sobre el gobierno civil, VIII, n. 95-97, en Dos ensayos sobre el gobierno civil, Espasa-Calpe, Madrid, 1991, pp. 273-274)
La teor�a del contrato social de Rousseau encierra una exaltaci�n de la soberan�a popular y una llamada al car�cter constitutivamente moral de la sociedad. Siendo la sociedad tanto el origen de la desigualdad humana como la �nica posibilidad de libertad, s�lo queda el camino de interpretar de otra forma todos estos t�rminos, esto es, cambiar la sustancia del pacto, convirti�ndolo, de hip�tesis jur�dica, hist�rica o no, en un ideal de moralidad, expresado en el concepto de �voluntad general�. �sta hace posible el pacto; la soberan�a del pueblo es su resultado. El contrato no es ni bueno ni malo, sino estrictamente necesario, como condici�n para la supervivencia del hombre.
Rawls recurre a una versi�n actualizada del contrato social, como fundamento de la sociedad democr�tica. La sociedad supone, por un lado, conflicto constante de intereses y, por el otro, voluntad de tener unos principios �los principios de la justicia� que tanto individuos como instituciones p�blicas aceptan en orden al mantenimiento de la sociedad. Estos principios son resultado, no de un pacto inicial, sino de una situaci�n o posici�n original inicial, que lo sustituye; supuesta esta situaci�n inicial, cabe imaginar qu� principios, respecto de la libertad y la desigualdad humanas, est�n dispuestos los individuos, racionales y libres, a aceptar por su propio bien.
Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes, sino que lo constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces. Sostienen que cuando las leyes no son cumplidas de hecho por la comunidad, es como si no existieran. Dentro de esta concepci�n cabe distinguir entre el sociologismo propiamente dicho, y el llamado realismo americano. Para el sociologismo, el n�cleo fundamental del derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos en que se traducen las normas escritas. As�, para Ehrlich, el derecho consiste en las costumbres observadas por una determinada comunidad. Para el �realismo americano� el derecho consiste en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios, con las que resuelven los litigios y los problemas que se les plantean. Afirma tambi�n que aunque tales resoluciones se den bajo la apelaci�n a una determinada norma escrita, existen muchos factores de muy diversa naturaleza y ajenos al derecho, que condicionan la decisi�n puramente jur�dica. Entre estos condicionamientos externos cabe citar desde el estado de �nimo y las dolencias f�sicas, hasta las presiones extrajur�dicas, pasando por las convicciones pol�ticas o religiosas del juez o funcionario.
Los realistas americanos se rebelan contra el �formalismo� en la teor�a del derecho y contra la idea decimon�nica de que los jueces aplican mec�nicamente normas jur�dicas preestablecidas. Est�n influidos por el pragmatismo, que mantiene una teor�a de la verdad como ��xito� en la producci�n de los efectos queridos; el �prediccionismo� de la ciencia est� aqu� presente. La tarea de la ciencia jur�dica es la de predecir c�mo se comportar�n los tribunales ante determinados casos, porque el derecho es lo que los tribunales de justicia determinan.
Defienden que la �nica fuente y el �nico fundamento del Derecho es el Estado. El Estado es una entidad soberana por naturaleza; consecuentemente, no puede encontrarse sometido a ninguna otra realidad, anterior o superior, pues en ese caso ya no ser�a soberana. Por tanto, toda justificaci�n y toda legitimaci�n s�lo puede tener lugar dentro del propio Estado.
El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las libres disposiciones del Estado y, en �ltimo t�rmino, al poder de sus gobernantes. La exaltaci�n m�xima del Estado como fuente y fundamento del derecho la llev� a cabo Hegel.
Seg�n la tradici�n filos�fica, los seres humanos viven y se desarrollan en la sociedad y la sociedad establece el Estado. Ahora bien, no es la persona para el Estado, sino el Estado para las personas. La persona es el ser independiente y fundamental, y el Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las personas. Pero en Hegel esta relaci�n se invierte, y resulta que los seres humanos s�lo son personas en la medida en que se someten al Estado: �Todo lo que el ser humano es se lo debe al Estado�, el Estado aparece como la suprema realidad; la primera norma y la primera obligaci�n del individuo consiste en el reconocimiento de su subordinaci�n al Estado al que pertenece. El Estado no se equivoca y, por ello, la persona humana cumple con su deber aceptando las leyes del Estado, la primera obligaci�n de la persona consiste en aceptar la voluntad del Estado.
Muchos griegos consideraron la justicia en un sentido muy general: algo es justo cuando su existencia no interfiere con el orden al cual pertenece. En este sentido, la justicia es muy similar al orden o a la medida. El que cada cosa ocupe su lugar en el universo es justo. Cuando no ocurre as� se produce una injusticia. Se cumple la justicia s�lo cuando se restaura el orden originario, cuando se corrige, y castiga, la desmesura.
Puede llamarse �c�smica� a esta concepci�n de la justicia. Toda realidad, incluyendo los seres humanos, debe ser regida por la justicia. �sta puede considerarse como una ley universal. Dicha ley mantiene o, cuando menos, expresa el orden y medida del cosmos entero, y por ella se restablece tal orden o medida tan pronto como se ha alterado.
Una versi�n cruda de la concepci�n c�smica aplicada a los seres humanos es �sta: dado un orden social aceptado, cualquier alteraci�n del mismo es injusta. Una versi�n menos cruda es: cuando hay un intercambio de bienes de cualquier especie entre dos o m�s miembros de una sociedad, se considera que hay justicia s�lo cuando no se le desposee a nadie de lo que le es debido, cuando hay equilibrio en el intercambio. Si hay desequilibrio y, por tanto, injusticia, tiene entonces que haber una compensaci�n, llamada redundantemente �compensaci�n justa�.
La distinci�n que muchos sofistas establecieron entre lo que es �por naturaleza� y lo que es �por convenci�n� afect�, entre otras, a la noci�n de justicia. La tendencia entre los sofistas fue estimar que la justicia es �por convenci�n�, esto es, que algo es justo cuando se acuerda que es justo, e injusto cuando se acuerda que es injusto.
La justicia puede ser considerada desde tres �ngulos distintos:
en su aspecto moral, como �tica personal
en su aspecto social, como relaci�n entre los miembros de la sociedad
en su aspecto jur�dico-pol�tico, como exigencia moral o fin del derecho
Desde todas estas perspectivas la justicia est� en conexi�n con el concepto de orden; expresa el orden o modo en que deben organizarse la vida personal, la social y la convivencia pol�tica.
El ser humano ha de �ajustar� su comportamiento con arreglo a una serie de normas o principios, morales y jur�dicos.
El criterio de la justicia funciona, as�, como ajustamiento:
entre las partes que componen el ser humano en cuanto ser sensible y racional
entre las partes que son miembros de una sociedad
entre la sociedad civil y el Estado como sistema jur�dico-pol�tico
Este ajustamiento ha de hacerse de acuerdo con un criterio o principio de justeza. A este ajustamiento alud�a Plat�n cuando hablaba de la justicia entre las partes que integran el alma y entre las partes o clases de miembros de la ciudad y el estado. Y cifraba la justicia en la no �sublevaci�n de una parte contra el alma toda para gobernar en ella sin pertenecerle el mando�, de modo que la justicia es �el hacer cada uno lo suyo. La justicia, pues, en cuanto armon�a y ajustamiento de las partes en un todo, nada tiene que ver con el inter�s del m�s fuerte, en contra del siguiente argumento de Tras�maco en la Rep�blica de Plat�n:
TRAS�MACO: Escucha, pues; sostengo que lo justo no es otra cosa que lo que conviene al m�s fuerte. �Por qu� no lo celebras? No querr�s, de seguro.
S�CRATES: Lo har� �repliqu� yo� cuando llegue a saber lo que dices: ahora no lo s� todav�a. Dices que lo justo es lo que conviene al m�s fuerte�
TRAS�MACO: �No sabes que de las ciudades, las unas se rigen por tiran�a, las otras por democracia, las otras por aristocracia?
S�CRATES: �C�mo no?
TRAS�MACO: �Y el gobierno de cada ciudad no es el que tiene la fuerza en ella?
S�CRATES: Exacto
TRAS�MACO: Y as� cada gobierno establece las leyes seg�n su conveniencia: la democracia, leyes democr�ticas; la tiran�a, tir�nicas, y del mismo modo las dem�s. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas ciudades es id�nticamente justo: lo que conviene para el gobierno constituido. Y �ste es, seg�n creo, el que tiene el poder, de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del m�s fuerte�
Porque piensas que los pastores y los vaqueros atienden al bien de las ovejas y de las vacas y las ceban y las cuidan no mirando a otra cosa que al bien de sus due�os o de s� mismos, e igualmente crees que los gobernantes en las ciudades, los que gobiernan de verdad, tienen otro modo de pensar en relaci�n con sus gobernados que el que tiene cualquiera en regir sus ovejas, y que examinan de d�a y de noche otra cosa que aquello de donde puedan sacar provecho (Plat�n, Rep�blica, 338, c, d; y 343b)
Los elementos espec�ficos y esenciales de la justifica son tres:
La alteridad: las relaciones de justicia son siempre bilaterales; exigen la alteridad. La justicia dice relaci�n al otro.
La estricta exigibilidad: pertenece a la actitud �tica de la justicia el referirse a aldo debido a otro, es decir, lo que hay que dar a otro por ser suyo.
La igualdad o proporcionalidad: la justicia exige la igualdad �equidad� entre la demanda y la satisfacci�n, entre lo que se debe y lo que se recibe, entre la deuda y el pago.
Estos integrantes esencial de la justicia se completan en otras condiciones necesarias para que la justicia sea perfecta:
La igualdad exige que la justicia sea objetiva y no dependa de una apreciaci�n o estimaci�n subjetiva; de ah� que la justicia se deba cumplir mediante actos externos que tienden a realizar esa equivalencia objetiva; los actos externos representan el orden de la justicia.
Pero, aunque el orden jur�dico pueda limitarse a los actos externos, el orden moral requiere la rectitud interior; la virtud de la justicia radica en una disposici�n interior del hombre.
Tanto la igualdad objetiva como la rectitud interior tienen que adecuarse al objeto. Por eso dec�an los escol�sticos que el medio virtuoso de la justicia es estrictamente objetivo o m�dium rei.
Con respecto a la justicia podemos destacar tres aspectos:
la justicia es una virtud personal. Seg�n Tom�s de Aquino es �la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo�.
la justicia es una cualidad del orden social. En este sentido podemos distinguir entre justicia conmutativa y distributiva:
la justicia conmutativa regula las relaciones de los seres humanos en cuanto personas privadas. Esta regulaci�n se lleva a cabo mediante un criterio de igualdad absoluta. Todos los seres humanos son, en cuanto personas privadas, absolutamente iguales
la justicia distributiva regula las relaciones de los seres humanos en cuanto miembros de la comunidad pol�tica, en la distribuci�n de los bienes sociales. Para efectuar esta distribuci�n se atiende a los criterios de proporcionalidad, seg�n m�ritos, funci�n, etc.
la justicia, en tanto que justicia legal, consiste en el cumplimiento de la ley y el ordenamiento jur�dico. En este sentido, la justicia equivale a legalidad y lo justo a lo que es legar, esto es, conforme a la ley.
"La ciudad es por naturaleza anterior a la casa y a cada uno de nosotros, porque el todo es necesariamente anterior a la parte; en efecto, destruido el todo no habr� pie ni mano, a no ser equ�vocamente, como se puede llamar mano a una de piedra: una mano muerta ser� algo semejante. Todas las cosas se definen por su funci�n y sus facultades, y cuando �stas dejan de ser lo que eran no se debe decir que las cosas son las mismas, sino del mismo nombre. Es evidente, pues, que la ciudad es por naturaleza anterior al individuo, porque si el individuo separado no se basta a s� mismo ser� semejante a las dem�s partes en relaci�n con el todo, y el que no puede vivir en sociedad o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un Dios.
Es natural en todos la tendencia a una comunidad tal, pero el primero que la estableci� fue causa de los mayores bienes; porque as� como el hombre perfecto es el mejor de los animales, apartado de la ley y de la justicia es el peor de todos: la peor injusticia es la que tiene armas, y el hombre est� naturalmente dotado de armas para servir a la prudencia y a la virtud, pero puede usarlas para las cosas m�s opuestas. Por eso, sin virtud, es el m�s imp�o y salvaje de los animales y el m�s lascivo y glot�n. La justicia, en cambio, es cosa de la ciudad, ya que la justicia es el orden de la comunidad civil, y consiste en el discernimiento de lo que es justo" (Arist�teles, Pol�tica, I, 2)
En cuanto a sus funciones, podemos decir que las funciones de la justicia en la vida socio-pol�tica son:
Como norma valorativa de la organizaci�n pol�tica de los seres humanos. La justicia funcional como un principio generador del derecho y como un criterio valorativo o cr�tico del ordenamiento jur�dico.
Como argumentaci�n racional frente al poder ileg�timo. Todas las legislaciones y todos los reg�menes pol�ticos en su ejercicio del poder son proclives a un uso abusivo del mismo, apuntan a la dominaci�n. Pues bien, frente a este hecho, frente a esta propensi�n casi salvaje del poder, cabe exigir que no �nos mande sino la raz�n�. Con ello se refiere a un ordenamiento jur�dico-pol�tico:
que pueda ser querido por todos (universalizable)
que exprese y respete las exigencias de dignidad de los seres humanos en cuanto personas iguales y libres
que impida que los miembros de una comunidad pol�tica est�n sometidos al poder ileg�timo de los gobiernos. La idea de justicia, apoyada en la argumentaci�n racional, constituye una apelaci�n no s�lo pol�tica, sino moral contra los excesos del poder.
Como ideal. El t�rmino �ideal� significa un modelo que nos sirve para orientar desde la idea de perfecci�n determinados aspectos del orden emp�rico y real. En este sentido la justicia aparece como tarea tal vez siempre pendiente de realizar y como utop�a de una sociedad de seres humanos libres e iguales. �Lo que buscamos, escribi� Arist�teles, no es s�lo la justicia sin m�s, sino la justicia pol�tica. �sta existe entre personas que participan de una vida com�n para hacer posible la autarqu�a, personas libres e iguales� (�tica a Nic�maco, V, 6). En este sentido lo justo es aquello capaz de �producir y preservar la felicidad y sus elementos para la comunidad pol�tica� (o. c., V, 1). Pues �sa es la finalidad de la asociaci�n civil y pol�tica, es decir, el ideal al que debe tender: la consecuci�n de la libertad y la igualdad para los seres humanos en una vida buena y feliz. As�, seg�n Rawls, la justicia debe ser la salvaguarda de la vida social y pol�tica.
La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teor�a, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones est�n ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta raz�n por la que la justicia niega que la p�rdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadan�a se toman como establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no est�n sujetos a regateos pol�ticos ni al c�lculo de intereses sociales. La �nica cosa que nos permite asentir a una teor�a err�nea es la falta de una mejor; an�logamente una injusticia s�lo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia a�n mayor. Siendo las primeras virtudes de la actividad humana, la verdad y la justicia no pueden estar sujetas a transacciones�
El problema es el de bajo qu� circunstancias y hasta qu� punto estamos obligados a obedecer acuerdos injustos. A veces, se dice que no estamos obligados a obedecer en estos casos, pero esto es un error. La injusticia de una ley, no es, por lo general, una raz�n suficiente para no cumplirla, como tampoco la invalidez legal (definida por la actual constituci�n) es una raz�n suficiente para aceptarla. Cuando la estructura b�sica de la sociedad es razonablemente justa, estimada por el estado actual de las cosas, hemos de reconocer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos l�mites de injusticia. Al tratar de distinguir estos l�mites, nos acercamos al complicado problema del deber y la obligaci�n pol�tica. La dificultad reside en parte en el hecho de que en estos casos hay un conflicto de principios. Algunos principios aconsejan la obediencia, mientras que otros nos aconsejan lo contrario (Rawls, Teor�a de la justicia)
La distinci�n, introducida por Arist�teles, entre tres formas fundamentales de justicia, ha hecho fortuna. Se basa en la consideraci�n dela vida com�n o pol�tica como determinada por las siguientes relaciones fundamentales: a) la relaci�n del individuo con otros individuos; b) la relaci�n del conjunto social con el individuo; c) la relaci�n del individuo con el conjunto social. A estas tres estructuras b�sicas se subordinan las tres especies principales de justicia: a) la justicia conmutativa, que regula las relaciones de los individuos particulares entre s�; b) la justicia distributiva, que ordena las relaciones de la comunidad como tal con los individuos miembros de ella; c) la justicia legal, que es la norma de las relaciones del individuo con el conjunto social, es decir, las relaciones de los miembros de la sociedad con la sociedad misma.
La justicia conmutativa, nombre que los escol�sticos dan a la justicia correctiva de Arist�teles, regula el intercambio de bienes entre particulares, y de un modo especial el respeto de los bienes privados de cada uno. Tom�s de Aquino, en su tratado sobre la justicia, califica con el nombre de �restituci�n� al acto de la justicia conmutativa, tal como se realiza en los acuerdos por intereses y en los contratos que se realizan en la vida cotidiana en sociedad. Tom�s de Aquino se refiere a ella como la que se ocupa de la propiedad de las personas. Parece que ello hace referencia a que el estado de un verdadero acuerdo en la sociedad no es algo que se puede conseguir de una vez para siempre, sino que, por el contrario, habr� de realizarse en un proceso indefinido de constante equilibrio del orden incesantemente perturbado.
Arist�teles describe as� la justicia conmutativa:
La que nos queda por considerar es la correctiva, que tiene lugar en los modos de trato, tanto voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta de la anterior. En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforma a la proporci�n que hemos dicho, pues incluso cuando se trata dela distribuci�n de un fondo com�n, se har� conforme a la proporci�n en que est�n, unas respecto de otras, las contribuciones aportadas; y la injusticia que se opone a esta clase de justicia es la que van contra la proporci�n. En cambio, la justicia de los modos de trato es, s�, una igualdad, y lo injusto una desigualdad, pero no seg�n aquella proporci�n, sino seg�n la proporci�n aritm�tica. Lo mismo da, en efecto, que un hombre bueno haya defraudado a uno malo que uno malo haya defraudado a uno bueno, o que el adulterio haya sido cometido por el hombre bueno o malo; la ley s�lo mira a la especie del da�o y trata como igual al que comete la injusticia y al que la sufre, al que perjudica y al perjudicado. De modo que es esta clase de injusticia, que es una desigualdad, la que el juez procura igualar [...] de modo que la justicia correctiva ser� el t�rmino medio entre la p�rdida y la ganancia. (�tica a Nic�maco, 1131 b)
La justicia conmutativa, pues, considera que el sujeto activo y pasivo es la persona privada (o alguna sociedad como persona moral): los t�rminos de la justicia conmutativa son personas o comunidades consideradas como distintas e iguales. La exigencia es de equivalencia absoluta, exige un equilibrio perfecto.
La justicia distributiva regula el reparto equitativo de bienes y cargas en la sociedad; la injusticia est� en que el reparto no se haga teniendo en cuenta las necesidades y los m�ritos de cada uno. En la actualidad recibe el nombre de justicia social, y los criterios de distribuci�n, o redistribuci�n, de la riqueza constituyen el verdadero n�cleo de la problem�tica y la pol�tica social, que ha de concordar en lo posible la libertad con la igualdad:
De la justicia parcial y lo justo de acuerdo con ella, una especie es la que se practica en las distribuciones de honores, o dinero o cualquier otra cosa que se reparta entre los que tienen parte en el r�gimen (pues en estas distribuciones uno puede tener una parte igual o no igual a la de otro), y otra especie es la que regula o corrige los modos de trato (ibid., 1131 a)
Tom�s de Aquino sigue sustancialmente a Arist�teles:
En la justicia distributiva se da algo a una persona privada, en cuanto lo de la totalidad es debido a la parte, y esto ser� tanto mayor cuanto la parte tenga mayor relieve en el todo. Por esto, en la justicia distributiva se da a una persona tanto m�s de los bienes cuanto m�s preeminencia tiene en la comunidad aristocr�tica por la virtud; en la olig�rquica, por las riquezas; en la democr�tica, por la libertad, y en otras de otra manera. De aqu� que en la justicia distributiva no se determine el medio seg�n la igualdad de cosa a cosa, sino seg�n la proporci�n de las cosas a las personas, de tal suerte que en el grado que una persona exceda a otra, la cosa que se le d� excede a la que se d� a la otra persona; y por eso dice Arist�teles que tal medio es seg�n la �proporcionalidad geom�trica�, la que determina lo igual, no cuantitativa, sino proporcionalmente (Suma de teolog�a, II-II, q. 61, a.2.)
A diferencia de la sociedad antigua, en las sociedades democr�ticas modernas se tiende a disminuir las desigualdades legales existentes, que dar�an derecho a una distribuci�n no equitativa. La justicia distributiva obliga principalmente a aquel que posee, en alg�n sentido, poder y autoridad; es la justicia de aquel que tiene que administrar el bien com�n, tanto en el Estado como en la familia, en la escuela, en la empresa, etc. Sin embargo, hay que afirmar que el soberano pol�tico es el administrador del bien com�n y, por ello, el sujeto de la justicia distributiva. �sta consiste en dar al individuo �ntegramente lo que le es debido de parte del conjunto social, es decir, la participaci�n que le corresponde en el bien com�n. Esto implica mucho m�s que la repartici�n justa del �producto social� material; implica tambi�n, por ejemplo, la obligaci�n de dar posibilidades al individuo de colaborar, con libertad y seg�n su propio modo de ser, en la realizaci�n de aquellos bienes espirituales y morales que constituyen el fin de la sociedad humana. Sin embargo, estas exigencias no s�lo le corresponden a los que poseen el poder o la autoridad, sino tambi�n a todos los individuos como miembros de la sociedad, participando tambi�n cada uno, as�, en la justicia distributiva.
El objeto de esta justicia es el bien com�n, al que ha de contribuir cada miembro de la sociedad con una medida de proporcionalidad. A la justicia legal, que se refiere a la obligaci�n del individuo para con la sociedad, se ordenan los actos sociales en sentido estricto, los que tienden expresamente a la realizaci�n o conservaci�n del bien com�n. Sin embargo, tambi�n el individuo es afectado pro el bien com�n cuando comete una injusticia, en apariencia totalmente �privada�, sin transgredir una ley del Estado. O dicho de otra forma: la realizaci�n plena del bien com�n exige la bondad �la moralidad� de los individuos, tambi�n intencionalmente. Por eso dice santo Tom�s que �los actos de todas las virtudes pueden pertenecer a la justicia�.
En oposici�n a los sofistas, Plat�n declar�, en el Gorgias, que la justicia es condici�n de la felicidad; contra el sofista Polo y el ciudadano Calicles, Plat�n dice que el hombre injusto no puede ser feliz. La noci�n de justicia es uno de los temas capitales, si no el principal, de la Rep�blicaen donde Plat�n se interes� por la justicia como virtud y como fundamento de la constituci�n del Estado - ciudad. En un Estado - ciudad ideal debe reinar la justicia.
En el primero de los diez libros de esta obra Plat�n examina, y critica, diversas concepciones de la justicia. Por lo pronto, estima inaceptable concebir que la justicia es el restablecimiento por cualesquiera medios de alg�n desequilibrio producido por un exceso. La justicia no es mera compensaci�n de da�os. Plat�n no admite tampoco que la justicia consista en hacer bien a los amigos y da�o a los enemigos. En particular, Plat�n se opone a la concepci�n que afirma que lo que se llama �justicia� es un modo de servir los propios intereses, que son los intereses del que tiene, o los que tienen, el poder. Los poderosos son los fuertes; estos hablan de justicia, pero, en rigor, quieren reafirmar, y justificar, su dominio sobre los dem�s miembros de la comunidad. En suma: la justicia es un encubrimiento de intereses particulares; de ah� la definici�n de Tras�maco de que la justicia es �el inter�s del m�s fuerte (o poderoso)�.
Por boca de S�crates, Plat�n trata de deshacer los argumentos de Tras�maco en el segundo libro de la Rep�blica. Considera, para empezar, tres tipos de cosas, o �bienes�: las que son deseables por s� mismas, independientemente de sus resultados, como ocurre con los �placeres inofensivos�; las que son deseables tanto por s� mismas como por sus resultados, como sucede con la justicia, y las que no son deseables o gratas por s� mismas, aunque lo sean por sus consecuencias, como la curaci�n de enfermedades. Plat�n trata de hacer ver que el hombre justo es feliz. Ello podr�a llevar a pensar que si se quiere ser feliz hay que ser justo, pero ello equivaldr�a a subordinar la justicia a la felicidad. La justicia es, sin embargo, una virtud tan elevada que, llevando las cosas a un extremo, cabr�a inclusive mantener que hay que ser justo, pase lo que pase, e inclusive si el ejercicio de la justicia produce la infelicidad. Con ello tendr�amos la opini�n que se ha expresado con la f�rmula �H�gase la justicia, aunque perezca el mundo�.
Plat�n parece retroceder ante esta posible extrema consecuencia. En realidad, se puede concluir que el mundo (la sociedad) no va a perecer si se introduce la justicia. Todo lo contrario: el mundo (la sociedad) podr� salvarse gracias a la justicia. Es posible, y probable, que en una sociedad justa no todos los ciudadanos sean felices. Pero la felicidad no debe medirse individualmente. Debe medirse teniendo en cuenta la sociedad entera. Si la sociedad justa es una sociedad feliz, entonces todos los miembros de la sociedad ser�n justos y felices. Su justicia y felicidad son la justicia y felicidad de la comunidad entera, del Estado - ciudad en su conjunto.
Para Plat�n una sociedad perfectamente justa ser�a aquella en la que cada cual realizase correctamente la funci�n que se le asignase por parte de los gobernantes, conforme a sus capacidades f�sicas y mentales.
Para Arist�teles lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda seg�n la ley.
Arist�teles relaciona la noci�n de justicia con la de igualdad proporcional, puesto que cree que, en general, la justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean iguales y un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras, seg�n los casos:
La justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes entre individuos; es justa la igualdad de trato en las relaciones comerciales, de manera que si alguien vende una casa no ser�a justo que se le pagase con un par de sandalias. La igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una condici�n b�sica para que el trato pueda considerarse justo. En estos casos, Arist�teles se refer�a a los intercambios �entre iguales�, es decir, entre personas del mismo rango.
La justicia distributiva es la igualdad o equilibrio en el reparto de bienes y de cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo social. Aqu� Arist�teles insiste en la noci�n de m�rito como concepto b�sico para una distribuci�n justa.
El derecho, la ley y la justicia �nicamente tienen valor y sentido cuando est�n relacionados con lo �til y en la medida en que lo est�n. Su fundamento objetivo es la utilidad. El Estado se convierte as� en una instituci�n relativa, que nace de un mero contrato con vista a lo �til. En lugar de fuente y coronaci�n de los valores morales supremos, se transforma en simple instrumento de tutela de los valores vitales. Se vuelve condici�n necesaria pero no suficiente de la vida moral. La justicia se convierte en un valor relativo, subordinado a lo �til
Mientras en las concepciones griegas cl�sicas la justicia constituye el elemento fundamental de organizaci�n de la sociedad, en las concepciones cristianas la justicia es desbordada por la caridad y la misericordia. Para S. Agust�n, por ejemplo, lo esencial es amar. Despu�s de amar se puede hacer �lo que se quiera�, pues no hay peligro de que tal hacer sea injusto. En la justicia se otorga a cada ser lo que se le debe; en la caridad, m�s de lo que se le debe.
En lo que respecta al concepto de justicia, toma en lo esencial la definici�n de Arist�teles y sus clasificaciones, pero aplica la noci�n de justicia a problemas t�picamente medievales, como pueden ser la guerra justa ��en qu� condiciones una guerra es justa?� o a cuestiones econ�micas, como el justo salario.
Por otra parte, Tom�s a�ade las virtudes teologales �fe, esperanza, caridad�, a las morales y a las intelectuales, se�alando que la superior es la caridad porque, mientras la justicia se limita a reparar los da�os y premiar los m�ritos, la caridad �sobrepasa la mera justicia� teniendo como modelo la gratuidad con que Dios ama a los seres humanos.
La justicia consiste en cumplir dos tipos de leyes: la ley positiva que cobra su fuerza obligatoria de un pacto social o convenio, y laley natural, que es la que Dios da a las criaturas, para que puedan alcanzar el fin que les es propio. A partir de esta ley natural se fue abriendo paso la creencia es unos derechos naturales de las personas, unos derechos innatos, eternos e inmutables establecidos por Dios como evidentes a la raz�n humana.
Lo espec�fico de la noci�n de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los individuos poseen unos derechos naturalesque se pueden discernir reflexionando sobre la noci�n de naturaleza humana. A partir de ahora s�lo se considerar�n justos o leg�timos los sistemas pol�ticos que garanticen unos derechos b�sicos a toda la poblaci�n. En esta l�nea se sit�an los contractualistas cl�sicos.
Todos ellos coinciden en afirmar que hay que entender la sociedad pol�tica como si fuese el resultado de un contrato social en el que las personas renuncian a una parte de sus derechos naturales en favor del Estado, para que �ste pueda utilizar el poder resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.
La justicia se entiende como una situaci�n en la que los individuos ya no est�n sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que disfrutan de un amplio conjunto de libertades, junto con ciertas garant�as procesales y un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la burgues�a consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las relaciones de unos con otros.
En el pensamiento socialista, la justicia ha sido entendida generalmente como abolici�n de los privilegios socioecon�micos de los poderosos.
A principios del XIX, los fundadores del socialismo ut�pico, Saint-Simon, Owen y Fourier, entre otros, se enfrentan al problema de los grandes abusos a los que se ve sometida la clase obrera en los inicios del capitalismo industrial, y proponen reformas profundas en la econom�a, la pol�tica y la educaci�n. Entienden que una sociedad pr�spera y justa ha de aprovechar los avances de la t�cnica y eliminar al mismo tiempo las desigualdades econ�micas. Insisten en la necesidad de abolir la propiedad privada de los medios de producci�n, o al menos restringirla radicalmente. Pero no creen que el camino para alcanzar esa nueva sociedad sea una revoluci�n violenta, sino que ellos mismos crean comunidades justas y fomentan una educaci�n que inculque a las nuevas generaciones las virtudes necesarias para la solidaridad y la armon�a social.
Para el anarquismo, la justicia ser� el resultado de un cambio profundo de las personas y de las estructuras sociales, que se producir� sobre todo con la abolici�n del Estado. Afirman que la sociedad justa ha de desterrar todo tipo de opresi�n. Identifican la justicia con un modelo de sociedad solidaria, autogestionaria y federalista, que s�lo podr� hacerse realidad mediante la lucha organizada de los trabajadores.
Para el marxismo no es preciso emprender ya la guerra contra el Estado, porque desaparecer� cuando las relaciones entre las personas sean verdaderamente humanas. En ese momento, al que se llegar� despu�s de un largo proceso revolucionario, la sociedad funcionar� como una unidad de productores libremente asociados, en la que cesar� la divisi�n en explotadores y explotados. Tras la revoluci�n proletaria vendr� una fase socialista en donde la distribuci�n justa de los bienes se har� bajo el principio �exigir a cada uno seg�n su capacidad, dar a cada uno seg�n su contribuci�n�. Pero m�s adelante, cuando se alcance la fase comunista, caracterizada por la sobreabundancia de bienes y la desaparici�n del Estado, la distribuci�n adoptar� el principio: �exigir a cada uno seg�n su capacidad, dar a cada uno seg�n su necesidad�.
Para los defensores de las posiciones neoliberales la libertad se entiende como independencia y �sta se mide en t�rminos de propiedades, en concreto, se hace una defensa a ultranza de la propiedad privada. Para Hayek el ideal de justicia implica s�lo igualdad ante la ley, puesto que las desigualdades sociales no son impedimento, sino m�s bien motor, para el mayor bien de la sociedad.
Para Hayek la justicia es una realidad objetiva que se logra cumpliendo un conjunto de reglas que equivalen al �debido proceso� en la vida social y en los intercambios del Mercado libre y en la competencia. Afirma que el concepto de la justicia destruye la libertad, porque �en cuanto la creencia en la �justicia social� gobierne la acci�n pol�tica, este proceso se ir� acercando cada vez m�s a un sistema totalitario�.
Hayek muestra los lazos conceptuales que existen entre un sistema econ�mico basado en la libertad de mercado, y un sistema pol�tico basado en la �libertad bajo la ley�, que excluye la coerci�n y la arbitrariedad. El �mecanismo impersonal� de las leyes del mercado econ�mico posibilita que los individuos act�en sin ser mandados.
En Constitution of Liberty demuestra la contradicci�n que existe entre la idea del constitucionalismo (�gobierno limitado�) y la concepci�n err�nea de una democracia en la cual �la voluntad de la mayor�a respecto de los asuntos particulares es limitada�. Una cosa son las reglas de un orden espont�neo y las reglas de una organizaci�n, esto es, entre cosmos (el orden de la libertad) y la taxis (la ley dela legislaci�n). Seg�n Hayek el �nico orden espont�neo es el mercado. Es el orden espont�neo central en la �gran sociedad� que Hayek desea, sociedad pr�spera donde las personas no se sienten ligadas por obligaciones mutuas o por fines preestablecidos de acuerdo, o por un bien com�n, sino que cada individuo es libre en la medida en que puede buscar un bien individual en lugar de un bien com�n o compartido. La b�squeda individual del propio inter�s hace que los intereses o proyectos se equilibren.
As�, la justicia es una realidad objetiva que se consigue cumpliendo un conjunto de normas que equilibren el �debido proceso� en la vida social y en los intercambios de mercado. La justicia social es, seg�n �l, una noci�n fraudulenta que intelectualmente no merece respeto y que trata de meter en la �gran sociedad� las pr�cticas de conducta y las actitudes caracter�sticas de una sociedad tribal enfrentada a s� misma.
Seg�n Ricoeur, la intenci�n de Rawls fue usar la teor�a del contrato social para convertir la noci�n de Kant de la elecci�n aut�nomaen un procedimiento que justifique nuestras instituciones �ticas. De esta forma, evita las consideraciones metaf�sicas, de suerte que fundamenta la justicia en procedimientos de acciones rectas que protegen los bienes de la libertad de la sociedad. Los principios de la justicia y, por supuesto, de la filosof�a moral, ser�n consecuencia de la elecci�n racional.
La idea de este contrato moral remite a una �posici�n original�, o situaci�n original hipot�tica, en que los individuos deben establecer las condiciones en que est�n dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de justicia que est�n dispuestos a adoptar. En la posici�n original los individuos est�n movidos por un inter�s racional de s� mismos, pero no conocen los detalles de sus dones naturales y de su estado social. En esta situaci�n, en la que cada individuo ignora cu�l ser� el lugar y la parte que le ha de tocar viviendo en sociedad, que podr�an ser fuente no de elecci�n racional, sino de prejuicios interesados, se prescinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de elegir s�lo por motivos ego�stas. En estas condiciones no queda m�s remedio que adoptar la estrategia propia de la teor�a de juegos: dada la incertidumbre ��velo de ignorancia��, asegurarse de salida la situaci�n posible menos mala. En esta situaci�n, y por esta estrategia, los individuos escogen dos principios:
El principio de igualdad: �Cada persona ha de tener un derecho igual al m�s amplio sistema total de libertades b�sicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos�.
El principio de diferencia. �Las desigualdades econ�micas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo; b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades [...] Concepci�n general. Todos los bienes primarios �libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto mutuo� han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribuci�n desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados�.
El primer principio asegura el m�ximo de libertad de cada uno, compatible con el m�ximo de libertad para todos. El segundo, justifica la desigualdad cuando resulte provechosa para todos. A la asunci�n de estos principios, y de sus consecuencias, la llama Rawls �justicia equitativa� o justicia entendida como �equidad� o �imparcialidad�. �l cree que este concepto de justicia es superior a la del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la moral de Kant, seg�n su interpretaci�n del formalismo deontol�gico kantiano.
En Anarqu�a, Estado y Utop�a Nozick defiende que el Estado justo es el Estado con menos competencias que pueda pensarse; propone una concepci�n �minimalista� del Estado. Cualquier otro tipo de estado que no fuera �m�nimo�, por ejemplo un Estado dedicado a la redistribuci�n de la renta, violar�a los derechos de las personas. El Estado s�lo puede tener las funciones de protecci�n, de justicia (igualdad ante la ley) y defensa racional. Existe una justicia de adquisici�n y transferencia de propiedades que ning�n principio superior puede negar. Pensar que debemos contribuir con nuestros propios bienes al bienestar de los dem�s es una violaci�n de los derechos de propiedad. En todo caso ser�an cuestiones de caridad, no de justicia. As�, la noci�n de justicia distributiva que sostiene Nozick rechaza atenerse a criterios de distribuci�n: justo es lo que se obtiene mediante una conducta leg�tima, y este autor hace de la libertad de elecci�n uno de los fundamentos de la justicia.
Nozick asume la estrategia fundamental de la teor�a contractualista, pero su aportaci�n est� realizada contra la propuesta de Rawls, particularmente de su �principio de diferencia�. Sus cr�ticas son dos: 1) Rawls recorta el principio original de modo que los principios alternativos quedan excluidos a priori, por lo que la �posici�n original� no es verdaderamente universal; 2) aunque aceptemos la �posici�n original� tal como Rawls la describe, no es preciso asumir el principio de diferencia.
Nozick presupone que una teor�a del contrato social que sea coherente, debe rechazar el principio de diferencia al igual que cualquier otro principio de justicia distributiva que vaya m�s all� de garantizar el m�nimo de seguridad de las personas y la propiedad privada. Tener un conjunto limitado de derechos casi absolutos es el fundamento de la moralidad. Entre esos derechos destaca el que un individuo no puede ser sacrificado a favor de otros. Pero si el Estado se convierte en el ejecutor de la justicia, violar�a ese derecho b�sico; tambi�n el anarquismo afirma que cualquier tipo de Estado viola los derechos del hombre.
Por eso Nozick propone un Estado m�nimo, que se convertir�a en una especie de mano invisible, que funciona de dos maneras. No existe un estilo de vida que sea el ideal para todos los hombres; el Estado m�nimo deja a las personas libres para formar comunidades ut�picas dentro de un marco amplio, sin violar sus leyes. Este Estado m�nimo nace para preservar los derechos negativos (de no intervenci�n) y por sus corolarios: la compensaci�n y el conocimiento. Pero en este Estado no est�n presentes necesariamente los derechos positivos que tal Estado supuestamente deber�a fomentar. El Estado como �agencia central de distribuci�n� no es admitido, por lo que no tiene sentido hablar de justicia distributiva. As�, la justicia de las propiedades se constituye por la justicia de su adquisici�n inicial y tambi�n por la justeza de los cambios realizados seg�n el principio �de cada uno seg�n escojan; para cada uno seg�n sean escogidos�.
En Esferas de la justicia entiende Walzer la justicia como una igualdad compleja entre las personas. Esta igualdad puede ser compatible con la libertad si la centramos en el control de los bienes sociales, de forma que ning�n bien sea predominante y tiranice a los dem�s. Para evitar la invasi�n destructora del ideal liberal del poder en los principales aspectos de la vida social, Walzer enfrenta la tendencia a reducir la variedad de actividades humanas y bienes sociales a un proceso distributivo uniforme. La aportaci�n decisiva para una concepci�n de la justicia consiste en darnos cuenta de que cada uno de estos bienes tiene su significado social y con �l sus criterios propios de distribuci�n. De esta forma estamos obligados a respetar cada una de las peculiaridades culturales propias de los diferentes �mbitos de aplicaci�n (dinero, educaci�n, pertenencia, familia, ...). En suma, Walzer sostiene que �los principios de la justicia son pluralistas en su forma; que los diferentes bienes sociales deben ser distribuidos por razones diversas, seg�n procedimientos diversos, por intermediarios diversos; que toda esta diversidad procede de formas diversas de entender los bienes sociales en s� mismos, lo cual es el producto inevitable de los particularismos hist�ricos y culturales�. Walzer se apoya en las formas culturales y compartidas de comprender los diferentes bienes que se realizan en esferas de actividad diferentes y relativamente aut�nomas. La distribuci�n de los bienes para la defensa nacional o para el bienestar es muy diferente de la distribuci�n de los bienes vinculados al dinero. Los criterios de distribuci�n var�an seg�n el significado de esos bienes. En la �sociedad compleja� contempor�nea los criterios de distribuci�n de bienes en una esfera nunca deben dominar sobre la distribuci�n de los bienes de las otras esferas. La injusticia y la tiran�a vienen cuando el dinero puede comprar al poder pol�tico, o un cargo p�blico, o una buena educaci�n; y tambi�n cuando el status social proporciona una aceptaci�n social sin demostrar el valor personal. Por esto Walzer no conf�a en un r�gimen pol�tico de �simple igualdad�, de igualitarismo, donde la justicia es considerada en t�rminos de simple distribuci�n igualitaria de bienes. Tal r�gimen exigir�a la concentraci�n del poder estatal, que se ver�a compensando por la protecci�n de privilegios privados de igual fuerza entre los monopolios emergentes de otros bienes dominantes. Por el contrario, Walzer defiende una �igualdad compleja�, propia de las sociedades democr�ticas actuales que llevar�a a un r�gimen de socialismo democr�tico descentralizado que debe poseer un estado de bienestar dirigido por empleados locales �no profesionales�, as� como un mercado econ�mico debidamente regulado, con educaci�n p�blica, protecci�n de las creencias religiosas, protecci�n familiar, control de las f�bricas por parte de los obreros (cogesti�n), una potente sociedad civil, etc.
Walzer defiende una pluralidad de formas de vida, elegidas libremente, en el seno de una sociedad liberal. Una sociedad justa s�lo puede ser realizada a trav�s de la �vigilancia� de los ciudadanos que poseen un respeto por s� mismos como personas, y que tambi�n respetan a los dem�s, con el fin de realizar una pol�tica participativa y comunitaria. El sujeto ideal de la teor�a de la justicia es el ciudadano que es autorresponsable, que responde de s� mismo y de sus acciones, y a quien los dem�s ciudadanos reconocen como tal por estar a la altura de lo que exige la ciudadan�a democr�tica. Existe, pues, un modo de estar en comunidad, en sociedad, que sirve de base a las personas para reconocerse a s� mismas como tales al reconocer p�blicamente a las otras personas como ciudadanos responsables.
Para Ackerman lo b�sico del liberalismo es mantener la neutralidad pol�tica hacia las diferentes concepciones que poseen los ciudadanos del 2bien� en la sociedad democr�tica. El problema fundamental es, pues, pol�tico, y consiste en c�mo regular en las actuales sociedades liberales la lucha por el poder y por la distribuci�n de bienes. El liberalismo pol�tico pretende controlar las pretensiones de poder y lo hace de tres formas:
De este modo, Ackerman propone un ideal de �igualdad no sometida� que comprende desde la dotaci�n gen�tica hasta la educaci�n, la salud o el intercambio de bienes y servicios. Es muy importante que exista �comunicaci�n� sobre el poder, como garant�a de que las partes en conflicto �entran en di�logo�. Para Ackerman �liberal� es quien quiere defender cualquier aspecto de su situaci�n de privilegio o de poder en t�rminos de �neutralidad� para establecer el valor de la libertad. La �nica raz�n que justifica la distribuci�n diferente de los recursos o del poder es respetar el principio de neutralidad que es el argumento conversacional que afirma �Yo soy por lo menos tan bueno como t��, es decir, �t� no eres mejor que yo�. De este modo, la afirmaci�n �liberal de la igualdad� demuestra una preocupaci�n por el respeto igual para todas las personas en su estado de �electorales� (elegibles).
Apel pretende superar el paradigma de la conciencia individual y el solipsismo met�dico t�picos de la modernidad, adhiri�ndose al paradigma del lenguaje intersubjetivo. Del �yo pienso� cartesiano y kantiano es necesario llegar al �nosotros argumentamos� ling��sticamente para conseguir la fundamentaci�n de la �tica. Su �pragm�tica trascendental� quiere dar cuenta de la relaci�n que existe entre los signos ling��sticos y su situaci�n hist�rica, con sus int�rpretes o interlocutores (pues la raz�n humana es dial�gica, y no monol�gica), intentando desde aqu� realizar una fundamentaci�n �ltima de la �tica, analizando las condiciones de posibilidad del conocimiento ling��stico. La �tica apeliana es formal, y quiere ser tambi�n universalista, cognitivista y deontol�gico. Apel afirma que toda argumentaci�n es necesariamente comunicativa y en la misma siempre est� impl�cita una �comunidad ideal de comunicaci�n� (el conjunto de condiciones ideales del di�logo comunitario en tanto que pretende llegar a un consenso). Y sostiene que es posible una fundamentaci�n �ltima de las normas morales pues cualquiera que niegue esas condiciones ideales de la argumentaci�n caer� en una contradicci�n preformativa o perlocutiva (la que existe entre lo que se dice y lo que est� siempre presupuesto al decirlo) o en una petici�n de principio. En todo discurso te�rico sobre las normas morales universales hay que tener en cuenta no s�lo los intereses de los participantes en el mismo, sino tambi�n el de todas las personas afectadas, consideradas como interlocutores virtuales. Apel divide la �tica en dos partes: la �A� y la �B�. La parte �A� se dedica a la fundamentaci�n ideal de la �tica (en la comunidad ideal de comunicaci�n) y la �B� a la concreci�n de las normas morales en una �comunidad real de comunicaci�n�; la parte �B� es comprendida como una �tica de la responsabilidad, atendiendo al contexto vital e hist�rico de todos los afectados en cualquier discurso pr�ctico. Para superar el salto entre una y otra �comunidad�, Apel propone un �principio de complementaci�n�, que permita afirmar simult�neamente la responsabilidad ante el mundo cultura y normativo concreto en que vive la persona, con el reconocimiento de la validez de las normas fundamentales que surgen de la comunidad ideal de comunicaci�n.
A Habermas le interesa construir un tipo de raz�n que posibilite realizar una cr�tica de la sociedad que aporte una justificaci�n de las normas sociales y la construcci�n de consensos entre los diversos intereses de las sociedades y los individuos. Contra los esc�pticos de la raz�n (como los posmodernos), Habermas intenta compaginar la cr�tica de la racionalizaci�ninstrumental con una confianza en el proyecto emancipatorio que la Modernidad otorgaba a la raz�n. Piensa que ese proyecto no est� acabado, sino que todav�a est� por ser realizado cabalmente; las grandes ideas de anta�o est�n desacreditadas, y todav�a est�n por construir nuevos modelos que sirvan a la sociedad como orientaci�n.
Habermas admite que la ciencia tiene todav�a un potencial emancipador en las sociedades postindustriales, que puede realizarse a corto plazo y dar lugar a una nueva Ilustraci�n y a una praxis emancipadora del hombre. Se hace necesario, pues, unir la teor�a cr�tica de la sociedad con la praxis emancipatoria, pese a que la ciencia y la tecnolog�a han malogrado muchas veces este inter�s liberador. Es preciso reconstruir lo asumible del materialismo hist�rico, despoj�ndolo del lastre que significa configurarse como filosof�a total de la historia. Es preciso acentuar no s�lo el aspecto t�cnico de las sociedades, sino tambi�n fundamentar el aprendizaje moral. La racionalidad debe comprender tanto a las fuerzas productivas como a los procesos de integraci�n sociales. Para ello parte de las estructuras ling��sticas de la intersubjetividad, como punto de arranque tanto del sistema social como de los sujetos individuales. Desde esta estructura de comunicaci�n la cuesti�n b�sica de la filosof�a pr�ctica consiste en cuestionarse por los procedimientos (�tica procedimental) desde los que se pueden justificar los consensos sobre las principales cuestiones que afectan a la sociedad.
Es preciso abandonar el paradigma de la filosof�a de la conciencia o del sujeto individual, situ�ndose en un nuevo paradigma: la intersubjetividad comunicativa o la relaci�n interpersonal ling��stica. El modelo adecuado para pensar la acci�n social no es la acci�n individual tendente a conseguir unos fines (el utilitarismo, as� como Hobbes, Weber), sino un planteamiento que acepte una �comunidad ideal de comunicaci�n� que se oriente al entendimiento consensuado entre las diversas partes de la sociedad e incluso entre diversas sociedades. Se trata de construir una �pragm�tica universal� capaz de fundamentar las condiciones de posibilidad de cualquier entendimiento posible mediante los actos de habla del hombre. Todo hombre habla desde lo que Habermas llama el �mundo de la vida�, es decir, el contexto vital, cultural, ideol�gico, hist�rico, etc. Pero una teor�a sociol�gica no se puede reducir a una teor�a de la comunicaci�n, sino que es necesario adem�s referirse a una teor�a del sistema social global. Y parad�jicamente el proyecto de la Ilustraci�n ha propiciado, junto con una creciente racionalizaci�n, una considerable complejidad sist�mica que parece adquirir vida aut�noma y donde los sistemas econ�micos y burocr�ticos han colonizado el �mundo de la vida�, propiciando una p�rdida de identidad en el hombre as� como su falta de libertad (por lo que el proyecto de emancipaci�n moderno ha resultado alienante).
La cuesti�n de las relaciones entre derecho y justicia habitualmente va unida a la cuesti�n de derecho natural.
Se denomina derecho natural al conjunto de leyes naturales. Como tal se opone o se diferencia del derecho positivo.
Los estoicos insisten en la idea de que los hombres tienen derechosy deberes independientes de las leyes positivas. As�, se desarrolla la idea de un derecho fundado no sobre la opini�n de los hombres, sino sobre la naturaleza, como afirma Cicer�n, que, en De Legibus desarrolla la noci�n de ley natural.
Esta noci�n de derecho natural encajaba en la s�ntesis escol�stica. El derecho natural se convierte en un cap�tulo de la moral: el cap�tulo relativo a la justicia. No es m�s que la moral en cuanto se aplica a la regulaci�n de las relaciones sociales. As�, vemos que los tratados de derecho comienzan por un tratado de moral especial, de la que deducen el derecho natural, al que considera moral especial.
Lo que sucede con el derecho natural es que hay que tener en cuenta su historicidad ya que la naturaleza del hombre es cambiante. Adem�s, hay que tener en cuenta, como destaca Aranguren, que con frecuencia el derecho natural se convierte en un instrumento pol�tico al servicio del orden establecido o en instrumento (por el contrario) para subvertir ese orden.
Adem�s, el derecho natural presenta otro problema. El derecho natural suele ser considerado como una parte de la ley natural, la parte referente a lo justo. Puede pensarse que se trata de un concepto meramente �tico. Significar�a, entonces, una exigencia moral que el derecho propiamente dicho, el derecho positivo, debe cumplir. El derecho ha de ser justo, como ha de ser l�gico, referido a cuestiones legales, etc. Pero el derecho que no sea justo no por eso deja de ser derecho (positivo). Y, al rev�s, el llamado derecho natural, por muy justo que sea, no es derecho mientras no adquiera positividad.
Sin embargo, el derecho natural cumple una funci�n de continuidad entre la realidad socio - moral y la realidad jur�dico-positiva. El problema era claro en las sociedades primitivas, inmersas en la distinci�n de lo moral, lo social y lo jur�dico. Pero al constituirse el derecho como formalmente tal, es decir, como derecho positivo, escrito y promulgado, es cuando se puede producir el rompimiento entre el campo moral y el campo jur�dico, y es cuando el derecho natural puede cumplir sus funciones, de las que Aranguren se�ala:
1) Funci�n l�gico-jur�dica, para sustituir el derecho positivo en los casos que �ste no provea. Son los llamados principios generales del derecho.
2) Funci�n de ius gentium (derecho de gentes), en cuanto regula las relaciones entre diversos pa�ses, de los que cada uno tiene su derecho propio.
3) Funci�n metajur�dica, por la que averiguamos los principios de los que el derecho procede y en los que el derecho se funda
4) Funci�n conservadora, ya que muchas veces funciona como freno, en su vuelta al pasado y a viejas leyes, del nuevo derecho
5) Funci�n progresista, orientando a una sociedad hacia un sentido m�s justo que el presente. Por ejemplo, los derechos de la persona humana
Con respecto a las relaciones entre derecho y moral hay dos posiciones b�sicas concebibles: la tesis que vincula moral y derecho, y la tesis que separa moral y derecho. La pol�mica entre estas tesis no se refiere a la relaci�n emp�rica entre derecho y moral; ning�n partidario de la tesis de la separaci�n niega que los sistemas jur�dicos sean reflejo m�s o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada. La discusi�n se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una relaci�n conceptual entre derecho y moral.
Los argumentos para establecer la equivalencia entre moral y derecho, o bien para criticarla, han sido varios. Veremos a continuaci�n estos argumentos, indicando primero las tesis de los defensores de la equivalencia y, a continuaci�n, las cr�ticas de los detractores de esta equivalencia.
Partiendo de la afirmaci�n de que la ley es s�lo una aplicaci�n a las circunstancias de cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la medida en que aqu�lla no derive de �stas �ltimas, deja de ser ley. Agust�n de Hipona expres� esta posici�n en la siguiente f�rmula: �No es ley la que no es justa�. Por consiguiente, no existir�a obligaci�n alguna de obedecerla.
En la misma l�nea, Francisco Su�rez afirma que, como toda ley es �norma de bien obrar�, no puede haber conflicto entre normas morales y jur�dicas. Si estas �ltimas contradicen aqu�llas, dejan entonces de ser normas: �Es contradictorio que se d� una ley y que no obligue de forma tal que desviarse de ella sea feo y moralmente malo.
Siglos antes, Cicer�n ya hab�a afirmado en De legibus:
Es claro que en la misma definici�n del t�rmino �ley� [jur�dica] est� impl�cita la idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero. [�] �Qu� pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes m�s que las reglas de una banda de bandidos. [�] Por lo tanto, la ley es la distinci�n entre las cosas justas e injustas hecha de acuerdo con la primera y m�s antigua de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con la pauta de la Naturaleza est�n estructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo malvado a la vez que defienden y protegen lo bueno.
En nuestros d�as, Schambeck afirma que en la naturaleza no existe distinci�n entre ser, orden y valor y si el derecho no ha de ser una simple imposici�n del poder tiene que respetar la naturaleza de las cosas y extraer de ella las notas relevantes del orden justo. El respeto de la naturaleza de las cosas asegurar�a no s�lo la legitimidad del orden jur�dico positivo sino tambi�n su eficacia.
Seg�n los cr�ticos de la equivalencia entre derecho y moral, los argumentos aqu� esbozados ser�an argumentos no racionales, que convierten la ciencia del derecho en una rama de la teolog�a, o bien de razonamientos falaces que pretenden derivar conclusiones normativas de enunciados descriptivos. En el primer caso, s�lo se ofrecen razones de fe, inaccesibles a quienes no la comparten; en el segundo, se comete una grave violaci�n de las reglas elementales de la l�gica.
�sta es una versi�n m�s d�bil de la tesis anterior y fue expuesta por Tom�s de Aquino: una ley injusta ser�a una corrupci�n de la ley. Las leyes injustas seguir�an siendo leyes, aunque imperfectas. No son leyes simpliciter, en el sentido focal de la palabra, pero ello no significa que pierdan validez jur�dica. La injusticia afectar�a el deber moral de obediencia y podr�a hasta eliminarlo totalmente: �Los s�bditos no est�n obligados a obedecerla como no sea [�] a causa del disgusto o del peligro que hay que evitar�. Pero, su validez conservar�a una especie de bondad t�cnica: �Si el prop�sito del legislador no concuerda con lo que es bueno sin m�s sino �til o amable para �l o contradice la justicia divina, entonces la ley no hace a los hombres buenos sin m�s sino s�lo en cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero, de esta manera, puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en s�: justamente como un buen ladr�n es quien realiza su tarea consecuentemente� (Summa theologica, q. 92, 443).
Seg�n los cr�ticos de esta tesis, aqu� se introducir�an criterios de validez extra�os al derecho: una norma jur�dica, por m�s injusta que pueda ser, no deja por ello de ser v�lida. El hecho de que sus destinatarios la obedezcan por temor o por adhesi�n moral, puede tener relevancia para la estabilidad del sistema jur�dico en cuesti�n, pero no para su calidad como orden coactivo positivo. La validez de las normas jur�dicas no es una cuesti�n de grado, como podr�a ser la de su eficacia. Una norma jur�dica o es v�lida o no lo es. Ser�a un sin sentido decir que es m�s o menos v�lida. Adem�s, introducir criterios de moralidad para determinar el supuesto grado de validez del derecho significar�a desconocer la naturaleza misma de la moralidad:
Puede decirse que la moralidad �trasciende� la legalidad en el sentido de que censura las leyes y las decisiones de los tribunales de justicia. Por esta raz�n, la moralidad no puede nunca ser totalmente incorporada en el tipo de orden coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para poder funcionar como una pauta mediante la cual es juzgada la correcci�n de la ley, los principios morales no pueden convertirse en derecho positivo. Si as� fuera, ello ser�a el fin de la moralidad (von Wright, G.H., �Is and Ought�, en E. Bulygin et al. (comps.), Mand, Law and Modern Forms of Life, Reidel, Dordrecht, 1985, 263-281)
Se admite que la presencia de un �punto de vista interno� es una condici�n necesaria para la existencia de un orden jur�dico positivo. Este punto de vista tiene que ser distinguido del �punto de vista externo�. Ambos se refieren a las razones que pueden tenerse para obedecer el derecho. En el caso del punto de vista externo, ellas son de tipo prudencial. Dado que las razones para obedecer el derecho s�lo pueden ser prudenciales o morales, el punto de vista implicar�a una adhesi�n a las normas del derecho por razones morales. El punto de vista interno podr�a ser traducido como punto de vista moral. Sin la presencia de este punto de vista moral de, por lo menos, los gobernantes, no ser�a posible decir que un sistema jur�dico positivo existe. Dicho con otras palabras: todo enunciado de existencia de un sistema jur�dico positivo presupondr�a la existencia de un punto de vista moral. Es decir, habr�a una relaci�n necesaria entre moral y derecho.
Para los cr�ticos de esta tesis, el punto de vista interno no tiene nada que ver con actitudes morales de la parte oficial del sistema. As�, seg�n Sartorius, si la parte oficial simplemente hace cumplir las reglas v�lidas de acuerdo con la regla de reconocimiento y los ciudadanos en su mayor parte obedecen, puede decirse que el sistema jur�dico existe�; el aspecto volitivo de adhesi�n a las normas b�sicas del sistema no ser�a necesario:
Consideremos un sistema jur�dico en el que la parte oficial satisface la condici�n de conformidad y las condiciones de creencias acerca de las preferencias, los sentimientos y las creencias de los dem�s pero en el cual las creencias son de hecho falsas. Cada miembro de la parte oficial puede, en el fondo de su coraz�n, rechazar los valores que abraza el sistema y desear su derrumbe pero (creyendo equivocadamente que [por ejemplo] los otros miembros de la parte oficial son buenos nazis) continuar el �juego� de imponer las reglas del sistema [�] b�sicamente por miedo (Sartorius, R., �Positivism and the Foundations of Legal Authority�, en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy - The Influence of H.L.A. Hart, Clarendon, Oxford, 43-61)
Una versi�n m�s suave de esta posici�n es aquella en la que la parte oficial no padece los efectos de la creencia err�nea, sino que no tiene ninguna creencia acerca del valor de las reglas b�sicas del sistema: simplemente las cumple por h�bito, tradici�n o aburrimiento. En este caso, no podr�a hablarse en absoluto de una adhesi�n a las reglas del sistema en sentido fuerte, como es el que requiere la adhesi�n moral.
Si se quiere dar cuenta del funcionamiento de un sistema de derecho positivo, no es posible ignorar pretensiones normativas morales que van m�s all� de la mera positivaci�n jur�dica de una moral positiva, ya que aspiran a ser correctas tambi�n desde la perspectiva de una moral cr�tica o �tica.
Seg�n Theodor Wehweg ninguna sociedad puede mantener su cohesi�n si no cuenta con una estructura jur�dica que establezca dogm�ticamente qu� es lo que en ella se considera justo. Todo jurista pr�ctico, tanto en su funci�n interpretativa como legislativa, est� sujeto a esta estructura dogm�tica, que es la que posibilita la convivencia al permitir la coordinaci�n de las acciones de los individuos que integran un colectivo cualquiera. La parte oficial del sistema jur�dico es la que se encarga primordialmente de hacer vale la intentio dogmatica del derecho, cuya correcci�n moral no puede poner en tela de juicio. Esta intentio dogmatica es la �pretensi�n de legitimidad�. Con respecto a la legitimidad, ser�a contradictorio afirmar �Creo en la legitimidad de mi sistema, pero es ileg�timo�, o �Creo que mi sistema es leg�timo, pero no pretendo que lo sea�.
Con respecto a la �pretensi�n de correcci�n�, Alexy se ha referido a ella como un �elemento necesario del concepto de derecho. Ella establece la conexi�n entre el derecho y la moralidad�. Para ilustrarla, recurre al siguiente ejemplo: supongamos que en un Estado X una asamblea constituyente resuelve incluir en el art�culo primero de la Constituci�n la siguiente frase: �X es una rep�blica soberana, federal e injusta�. Sin duda, este art�culo es manifiestamente defectuoso. Pero el defecto no es t�cnico, moral o convencional, sino conceptual: �Con el acto de dictar una Constituci�n est� necesariamente conectada una pretensi�n de correcci�n, en este caso, una pretensi�n de justicia. El autor de una Constituci�n comete una contradicci�n performativa si el contenido de su acto constitucional niega esta pretensi�n, mientras que la plantea con la ejecuci�n de su acto�. En este sentido, Raz afirma:
Argumentar� que, a pesar de que un sistema jur�dico pueda carecer de autoridad leg�tima o a pesar de que su autoridad leg�tima pueda no ser tan amplia como pretende, todo sistema jur�dico pretende tener autoridad leg�tima. Si la pretensi�n de autoridad es parte de la naturaleza del derecho, entonces sin que importe lo que adem�s puede ser el derecho, tiene que ser capaz de poseer autoridad.
Contra estas ideas, Bulygin ha aducido que los ejemplos de contradicci�n performativa presentado por Alexy no son tales. En efecto, los art�culos de la supuesta Constituci�n son prescripciones y no descripciones. Si fueran descripciones carecen simplemente de sentido porque
No tiene sentido ordenar que una Constituci�n o un Estado debe ser justo o injusto como no lo tiene ordenar que un pa�s debe ser rico o los �rboles verdes. Ciertamente algunas Constituciones son justas, algunos pa�ses son ricos y los �rboles [�], verdes, pero se trata de estados de cosas que no pueden ser prescriptas y ordenadas.
En caso de que estos art�culos no sean entendidos como prescripciones sino como declaraciones pol�ticas, lo m�s que podr�a decirse es que el art�culo que afirma la injusticia de la Constituci�n, es expresi�n de una �falla pol�tica pero no conceptual�. En conclusi�n, el argumento de la pretensi�n de correcci�n carecer�a de fundamentaci�n y la tesis de la vinculaci�n parecer�a �pender en el aire�.
Si la institucionalizaci�n del derecho es algo razonable dada nuestra condici�n humana, esta exigencia de razonabilidad requiere que el concepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad.
La tesis de que hay algo as� como raz�n pr�ctica y que el derecho pertenece al ejercicio (por m�s defectuoso que sea) de la razonabilidad pr�ctica tiene, por consiguiente, una importancia fundamental. Es la base de la pretensi�n de que hay una conexi�n necesaria entre derecho y moralidad: ambos est�n vinculados por ser modos de ejercicio de la raz�n pr�ctica, al mismo tiempo difieren por ser modos diferentes de ella, teniendo diferentes criterios de validez para las normas o reglas que aplican (MacCormick, N., �The Separation of Law and Morals�, en R. P. George (ed.), Natural Law Theoy - Contemporary Essays, Clarendon, Oxford, p. 120)
Seg�n Nino, entre las normas jur�dicas y las morales existir�a una �relaci�n de identidad de caso�:
Hay casos de normas morales que son normas jur�dicas puesto que la clase de las normas jur�dicas justificatorias es una especie de la clase de normas morales; no todo principio o juicio moral es una norma jur�dica, pero toda norma jur�dica que tiene un rol de raz�n operativa en el razonamiento es un juicio moral especial.
Contra esta idea, Laporta niega la existencia de una relaci�n conceptual entre derecho y moral. Partiendo de una concepci�n del sistema jur�dico o del �derecho como un todo�, en tanto �la uni�n de reglas primarias y secundarias que organizan el uso de la fuerza con pretensi�n de monopolio�, s�lo existir�a una relaci�n conceptual entre derecho y moral si de este estado de cosas o actividad �se pudiera siempre predicar una naturaleza moral, es decir, fueran siempre un estado de cosas o una actividad moralmente buenos o moralmente correctos. Por ello,
Hemos de tener buen cuidado de no identificar apresuradamente �racionalidad� y �moralidad�. Regular el uso de la violencia privada es, seguramente, un artificio racionalizador de cara a la posibilidad misma de satisfacer ciertas preferencias, es decir, es un medio instrumentalmente adecuada para conseguir el objetivo de esa satisfacci�n. Pero esa racionalizaci�n de la vida no es lo mismo que su moralizaci�n. Las reglas de la violencia pueden ser inmorales e injustas sin que eso afecte en principio a su funci�n racionalizadora.
Cualquiera que sea la concepci�n moral que se sustente, hay un valor que todo sistema jur�dico positivo tiene que respetar: el de la seguridad jur�dica (entendida en el doble sentido de la convivencia pac�fica y de la previsibilidad de las decisiones jur�dicas). En este sentido, para no pocos autores las llamadas leyes raciales de Nuremberg, al establecer claramente tipos penales, contribuyeron a aumentar la seguridad en el sentido de que fue entonces claramente previsible la nulidad de los matrimonios mixtos entre arios y jud�os. Por ello, Buchheim ha podido afirmar:
Las leyes de Nuremberg fueron adecuadas para poner fin a la inseguridad jur�dica que favorec�a todo tipo de terror hasta entonces dominante en el �mbito de la discriminaci�n de los jud�os; crearon una normativa que promet�a a las v�ctimas ciertas posibilidades de protecci�n. Naturalmente el contenido material de las leyes raciales era injusto pero, a diferencia de lo que hasta entonces ocurr�a, era una injusticia calculable y la experiencia de la vida bajo una dominaci�n totalitaria ense�a que ella es m�s f�cil de soportar que la pura arbitrariedad incalculable.
En el caso de sistemas totalitarios no habr�a, pues, conflicto alguno entre seguridad e injusticia. La cuesti�n es saber si existe alg�n sistema jur�dico-pol�tico en el que la violaci�n de toda justicia vuelve imposible tambi�n la seguridad en el doble significado de la palabra. Un sistema tal tendr�a que utilizar un procedimiento formal y materialmente arbitrario para la aplicaci�n de sanciones, borrar toda diferencia entre los jur�dicamente culpables y los inocentes y hasta manifestar una cierta tendencia a castigar precisamente a aquellas personas que, tambi�n de acuerdo con las disposiciones proclamadas, son inocentes.
El paso decisivo hacia la eliminaci�n de la m�s elemental seguridad jur�dica se da cuando la clase de los culpables es abierta, es decir, el r�gimen no provee ning�n criterio de demarcaci�n. Es el caso del terrorismo de Estado, que puede ser entendido como:
Una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de reconocimiento permite y/o impone, con miras a crear el temor generalizado, la aplicaci�n clandestina, impredecible y difusa, tambi�n a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jur�dico proclamado, obstaculiza o anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder.
Las medidas propias del terrorismo de Estado suponen una regla de reconocimiento que contradice el n�cleo mismo, no s�lo de toda posible justificaci�n del Estado, sino tambi�n de toda explicaci�n de su g�nesis. Se reestablecen las condiciones de la situaci�n pre-estatal con una intensidad a�n mayor que la concebida por Hobbes: mientras que en el estado de naturaleza hobbesiano los hombres-lobo ten�an una igualdad de fuerzas aproximada, en el caso del terrorismo de Estado, el gobierno mismo es un �lobo aullante�.
En esta situaci�n, la violaci�n extrema de todo atisbo de justicia vuelve imposible la seguridad, es decir, los valores de justicia y seguridad se entrelazan de modo tal que la existencia misma del Estado amenaza derrumbarse.
Contra estas ideas Laporta sostiene que
Un estado de cosas al que se llame �paz� simplemente porque las agresiones entre particulares y la violencia privada no est�n permitidas o no se producen emp�ricamente no es, necesariamente, un estado de cosas moralmente valioso. Cabe, desde luego, preguntarse si un tal estado de cosas no asegura al menos la supervivencia y, por lo tanto, es instrumentalmente conveniente respecto de esa supervivencia meramente f�sica. Pero a�n si esto fuera as�, no es muy seguro que de ello se pudiera inferir su car�cter moralmente valioso
Hart afirma que si no distinguimos el derecho de la moral corremos el riesgo de que la ley positiva pueda suplantar a la moralidad. Para �l, la idea de los juristas cr�ticos del r�gimen nazi, que dice que superado un cierto nivel de iniquidad, el derecho deja de ser derecho, implicaba que las leyes, s�lo por ser tales, est�n revestidas de una cierta dignidad moral. Ello enajenaba a los ciudadanos cualquier posibilidad de cr�tica al derecho. Del hecho de que una regla viole ciertas pautas morales no implica que no sea jur�dica. Y de que una regla fuera moralmente deseable no puede seguirse que sea jur�dica. Hart niega que conceptualmente haya una conexi�n necesaria entre derecho y moral. Niega que para definir el derecho, para hallar un concepto de derecho, hayamos de acudir a ingredientes de moralidad.
Contra esta idea L. L. Fuller afirma que el derecho tiene que ver con la idea de someter a normas la conducta de los individuos, y si esto es as�, el derecho tiene que tener ciertos componentes morales ineludiblemente. �Qu� clase de componentes? Fuller distingue entre �una moralidad de la aspiraci�n� y una �moralidad del deber�. La primera ser�a el conjunto de m�ximos objetivos que una sociedad considera deseables y en la consecuci�n de los cuales atribuye un especial reconocimiento a los individuos. La moralidad del deber tratar�a m�s bien de �m�nimos� que de m�ximos. Ser�a el conjunto de normas b�sicas que posibilitan la convivencia social.
Pero hay tambi�n un conjunto de componentes morales que son de tal naturaleza que si el sistema jur�dico los ignora, entonces corren el peligro de perder su propia identidad como sistema jur�dico. Estos componentes seg�n �l son: las leyes deben ser generales y no particulares, inteligibles; no deben ser contradictorias, no deben ordenar un comportamiento imposible; deben ser razonablemente estables; debe haber una coherenciaentre las normas y la actitud de la administraci�n en general. Si un sistema jur�dico no cumple esos ocho desiderata, har�a imposible su propia pervivencia como tal.
Tambi�n para Hart hay tres tesis b�sicas que definen una teor�a del derecho como positivista:
La tesis de las fuentes sociales del derecho; un sistema jur�dico se produce por la existencia de alg�n tipo de pr�ctica social.
La tesis de la separaci�n entre derecho y moral.
La discrecionalidad judicial: en todo derecho habr� casos no previstos en las normas; es decir, que todo derecho tiene zonas indeterminadas o incompletas.
Para Hart, el sistema jur�dico se compone de estas reglas y de otras �secundarias�, �reglas de reconocimiento�. Frente a Fuller, Hart buscaba mantener la separaci�n entre derecho y moral sobre la base de encontrar para lo jur�dico un pedigree predominantemente emp�rico.
Hart distingue las normas morales de las jur�dicas recurriendo a rasgos ulteriores, que son cuatro:
La importancia de las normas morales: en toda sociedad, la observancia de dichas normas es considerada como algo muy importante.
La inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia de las jur�dicas, no pueden ser creadas.
El car�cter voluntario de las transgresiones morales indica que el reproche moral queda excluido cuando no hay involuntariedad, lo que no siempre ocurre con el derecho.
La forma de presi�n moral no consiste en apelar a sanciones, sino una apelaci�n a las reglas morales mismas por ser algo importante en s�.
El derecho se refiere a las relaciones interhumanas externas: se refiere a las conductas externas y no a las convicciones �ntimas, que son esenciales para el comportamiento moral. El orden social no depende de que el motivo de la conducta deseada sea el respeto hacia los dem�s o el temor a la pena. Aunque el orden jur�dico llega a su consolidaci�n por las convicciones morales y la actitud de los miembros de la sociedad. La frontera entre lo p�blico y lo privado es difusa y no siempre ha sido respetada.
El derecho hace referencia a obligaciones de contenido determinado. Los derechos representan pretensiones de contenido determinado de las personas individuales y sociales. Se fundamentan obligaciones de los dem�s para satisfacer estas pretensiones. Estas obligaciones no son obligaciones morales, en principio.
El derecho autoriza a coaccionar la conducta. La conducta exterior dirigida por el derecho debe estar garantizada para que el orden social pueda subsistir. El poder de coacci�n garantiza esa conducta. Sto. Tom�s y Hegel coinciden en destacar el poder de coacci�n como componente esencial del derecho, aunque no como su esencia. Similar es la opini�n de Gierke, para quien el derecho es anterior al poder. En la l�nea opuesta se sit�a Hobbes y todas las teor�as positivistas, colectivistas e individualistas.
Concluyamos este apartado se�alando que la esencia y la dignidad del derecho residen en que �ste consiste en la pretensi�n moral de una actuaci�n aut�noma y sin obst�culos; ello se garantiza mediante el empleo de la coacci�n. Para que la coacci�n sea efectiva no se ha de usar m�s de lo imprescindible y calculando previamente las consecuencias que acarrear�
Concede a la sociedad la facultad de establecer normas con el fin de crear la seguridad jur�dica. La seguridad jur�dica significa para los miembros de la sociedad el poder estar seguros de que un modo de conducta determinado coincide con la voluntad del legislador. Quiere esto decir que el derecho aut�ntico es aquel que se muestra claramente, que puede estar a disposici�n del ciudadano para que �ste obre en consecuencia y no pueda ser sometido al capricho del juez.
La relaci�n derecho/moral ha sido desigualmente tratada por fil�sofos y juristas.
Para Kant derecho estricto es el que no tiene elementos �ticos, aquel que no exige otros motivos para la voluntad que los puramente formales y externos.
Hegel se opone al concepto formal del derecho y a la separaci�n de moral y derecho; �El fundamento del derecho es el esp�ritu y su lugar y punto de partida m�s pr�ximo la voluntad, que es libre�